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《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》自2016年4月1日起施行。
徐州律协
发布时间: 2016-6-24   浏览 902 次 分享到:0

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》自2016年4月1日起施行

为正确审理侵犯专利权纠纷案件,根据《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定,结合审判实践,制定本解释。

第一条 权利要求书有两项以上权利要求的,权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的,人民法院应当要求权利人明确。经释明,权利人仍不予明确的,人民法院可以裁定驳回起诉。

第二条 ?权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的,审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的,权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的,诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

第三条 因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求,且不属于本解释第四条规定的情形,专利权因此被请求宣告无效的,审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼;在合理期限内专利权未被请求宣告无效的,人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。

第四条 ?权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义,但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的,人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

第五条 ?在人民法院确定专利权的保护范围时,独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。

第六条 ?人民法院可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。

专利审查档案,包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料,国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。

第七条 被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的,人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围,但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。

前款所称封闭式组合物权利要求,一般不包括中药组合物权利要求。

第八条 功能性特征,是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等,通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征,但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。

与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比,被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段,实现相同的功能,达到相同的效果,且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的,人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。

第九条 被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的,人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

? ?第十条 ?对于权利要求中以制备方法界定产品的技术特征,被诉侵权产品的制备方法与其不相同也不等同的,人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

第十一条 ?方法权利要求未明确记载技术步骤的先后顺序,但本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的,人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。

第十二条 ?权利要求采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定,且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用,权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的,人民法院不予支持。

? ?第十三条 ?权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的,人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。

? ?第十四条 ?人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时,一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的,人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别;设计空间较小的,人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

? ?第十五条 ?对于成套产品的外观设计专利,被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

? ?第十六条 ?对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利,被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

? ?对于各构件之间无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品的外观设计专利,被诉侵权设计与其全部单个构件的外观设计均相同或者近似的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围;被诉侵权设计缺少其单个构件的外观设计或者与之不相同也不近似的,人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。

第十七条 ?对于变化状态产品的外观设计专利,被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围;被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的,人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。

第十八条 ?权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的,人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。

? ?发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致,被诉技术方案均落入上述两种范围的,人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明;被诉技术方案仅落入其中一种范围的,人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。

? ?发明专利公告授权后,未经专利权人许可,为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品,且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的,对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张,人民法院不予支持。

? ?第十九条 ?产品买卖合同依法成立的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。

? ?第二十条 ?对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品,进行再加工、处理的,人民法院应当认定不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。

? ?第二十一条 ?明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等,未经专利权人许可,为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为,权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的,人民法院应予支持。

? ?明知有关产品、方法被授予专利权,未经专利权人许可,为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为,权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的,人民法院应予支持。

第二十二条 ?对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩,人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。

第二十三条 ?被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围,被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的,人民法院不予支持。

? ?第二十四条 ?推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息,被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的,人民法院一般不予支持。

推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息,专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时,专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务,导致无法达成专利实施许可合同,且被诉侵权人在协商中无明显过错的,对于权利人请求停止标准实施行为的主张,人民法院一般不予支持。

本条第二款所称实施许可条件,应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商,仍无法达成一致的,可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时,应当根据公平、合理、无歧视的原则,综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。

法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的,从其规定。

? ?第二十五条 ?为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,且举证证明该产品合法来源的,对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张,人民法院应予支持,但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

? ?本条第一款所称不知道,是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源,是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源,使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

第二十六条 ?被告构成对专利权的侵犯,权利人请求判令其停止侵权行为的,人民法院应予支持,但基于国家利益、公共利益的考量,人民法院可以不判令被告停止被诉行为,而判令其支付相应的合理费用。

第二十七条 ?权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的,人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定,要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证;在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据,而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料;侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

第二十八条 ?权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法,并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的,人民法院应予支持。

第二十九条 ?宣告专利权无效的决定作出后,当事人根据该决定依法申请再审,请求撤销专利权无效宣告前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的,人民法院可以裁定中止再审审查,并中止原判决、调解书的执行。

专利权人向人民法院提供充分、有效的担保,请求继续执行前款所称判决、调解书的,人民法院应当继续执行;侵权人向人民法院提供充分、有效的反担保,请求中止执行的,人民法院应当准许。人民法院生效裁判未撤销宣告专利权无效的决定的,专利权人应当赔偿因继续执行给对方造成的损失;宣告专利权无效的决定被人民法院生效裁判撤销,专利权仍有效的,人民法院可以依据前款所称判决、调解书直接执行上述反担保财产。

第三十条 ?在法定期限内对宣告专利权无效的决定不向人民法院起诉或者起诉后生效裁判未撤销该决定,当事人根据该决定依法申请再审,请求撤销宣告专利权无效前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的,人民法院应当再审。当事人根据该决定,依法申请终结执行宣告专利权无效前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的,人民法院应当裁定终结执行。

第三十一条 ?本解释自2016年4月1日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。


※ 典 型 案 例 ※

1、成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案情简介】

原告(反诉被告)成都同德福合川桃片食品有限公司(以下简称成都同德福公司)诉称,成都同德福公司为“同德福TONGDEFU及图”商标权人,余晓华先后成立的个体工商户和重庆市合川区同德福桃片有限公司(以下简称重庆同德福公司),在其字号及生产的桃片外包装上突出使用了“同德福”,侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU及图”注册商标专用权并构成不正当竞争。请求法院判令重庆同德福公司、余晓华停止使用并注销含有“同德福”字号的企业名称;停止侵犯原告商标专用权的行为,登报赔礼道歉、消除影响,赔偿原告经济、商誉损失50万元及合理开支5066.4元。

被告(反诉原告)重庆同德福公司、余晓华共同答辩并反诉称,重庆同德福公司的前身为始创于1898年的同德福斋铺,虽然同德福斋铺因公私合营而停止生产,但未中断独特技艺的代代相传。“同德福”第四代传人余晓华继承祖业先后注册了个体工商户和公司,规范使用其企业名称及字号,重庆同德福公司、余晓华的注册行为是善意的,不构成侵权。成都同德福公司与老字号“同德福”并没有直接的历史渊源,但其将“同德福”商标与老字号“同德福”进行关联的宣传,属于虚假宣传。而且,成都同德福公司擅自使用“同德福”知名商品名称,构成不正当竞争。请求法院判令成都同德福公司停止虚假宣传,在全国性报纸上登报消除影响;停止对“同德福”知名商品特有名称的侵权行为。

法院经审理查明:开业于1898年的同德福斋铺,在1916年至1956年期间,先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营。在20世纪20年代至50年代期间,“同德福”商号享有较高知名度。1956年,由于公私合营,同德福斋铺停止经营。1998年,合川市桃片厂温江分厂获准注册了第1215206号“同德福TONGDEFU及图”商标,核定使用范围为第30类,即糕点、桃片(糕点)、可可产品、人造咖啡。2000年11月7日,前述商标的注册人名义经核准变更为成都同德福公司。成都同德福公司的多种产品外包装使用了“老字号”“百年老牌”字样、“‘同德福牌’桃片简介:‘同德福牌’桃片创制于清乾隆年间(或1840年),有着悠久的历史文化”等字样。成都同德福公司网站中“公司简介”页面将《合川文史资料选辑(第二辑)》中关于同德福斋铺的历史用于其“同德福”牌合川桃片的宣传。

? ?2002年1月4日,余永祚之子余晓华注册个体工商户,字号名称为合川市老字号同德福桃片厂,经营范围为桃片、小食品自产自销。2007年,其字号名称变更为重庆市合川区同德福桃片厂,后注销。2011年5月6日,重庆同德福公司成立,法定代表人为余晓华,经营范围为糕点(烘烤类糕点、熟粉类糕点)生产,该公司是第6626473号“余复光1898”图文商标、第7587928号“余晓华”图文商标的注册商标专用权人。重庆同德福公司的多种产品外包装使用了“老字号【同德福】商号,始创于清光绪23年(1898年)历史悠久”等介绍同德福斋铺历史及获奖情况的内容,部分产品在该段文字后注明“以上文字内容摘自《合川县志》”;“【同德福】颂:同德福,在合川,驰名远,开百年,做桃片,四代传,品质高,价亦廉,讲诚信,无欺言,买卖公,热情谈”;“合川桃片”“重庆市合川区同德福桃片有限公司”等字样。

【判决结果】

重庆市第一中级人民法院于2013年7月3日作出(2013)渝一中法民初字第00273号民事判决:一、成都同德福公司立即停止涉案的虚假宣传行为。二、成都同德福公司就其虚假宣传行为于本判决生效之日起连续五日在其网站刊登声明消除影响。三、驳回成都同德福公司的全部诉讼请求。四、驳回重庆同德福公司、余晓华的其他反诉请求。一审宣判后,成都同德福公司不服,提起上诉。

重庆市高级人民法院于2013年12月17日作出(2013)渝高法民终字00292号民事判决:驳回上诉,维持原判。

【案件评析】

个体工商户余晓华及重庆同德福公司与成都同德福公司经营范围相似,存在竞争关系;其字号中包含“同德福”三个字与成都同德福公司的“同德福TONGDEFU及图”注册商标的文字部分相同,与该商标构成近似。其登记字号的行为是否构成不正当竞争关键在于该行为是否违反诚实信用原则。成都同德福公司的证据不足以证明“同德福TONGDEFU及图”商标已经具有相当知名度,即便他人将“同德福”登记为字号并规范使用,不会引起相关公众误认,因而不能说明余晓华将个体工商户字号注册为“同德福”具有“搭便车”的恶意。而且,在二十世纪二十年代至五十年代期间,“同德福”商号享有较高商誉。同德福斋铺先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营,尤其是在余复光经营期间,同德福斋铺生产的桃片获得了较多荣誉。余晓华系余复光之孙、余永祚之子,基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度及其与同德福斋铺经营者之间的直系亲属关系,将个体工商户字号登记为“同德福”具有合理性。余晓华登记个体工商户字号的行为是善意的,并未违反诚实信用原则,不构成不正当竞争。基于经营的延续性,其变更个体工商户字号的行为以及重庆同德福公司登记公司名称的行为亦不构成不正当竞争。

从重庆同德福公司产品的外包装来看,重庆同德福公司使用的是企业全称,标注于外包装正面底部,“同德福”三字位于企业全称之中,与整体保持一致,没有以简称等形式单独突出使用,也没有为突出显示而采取任何变化,且整体文字大小、字形、颜色与其他部分相比不突出。因此,重庆同德福公司在产品外包装上标注企业名称的行为系规范使用,不构成突出使用字号,也不构成侵犯商标权。就重庆同德福公司标注“同德福颂”的行为而言,“同德福颂”四字相对于其具体内容(三十六字打油诗)字体略大,但视觉上形成一个整体。其具体内容系根据史料记载的同德福斋铺曾经在商品外包装上使用过的一段类似文字改编,意在表明“同德福”商号的历史和经营理念,并非为突出“同德福”三个字。且重庆同德福公司的产品外包装使用了多项商业标识,其中“合川桃片”集体商标特别突出,其自有商标也比较明显,并同时标注了“合川桃片”地理标志及重庆市非物质文化遗产,相对于这些标识来看,“同德福颂”及其具体内容仅属于普通描述性文字,明显不具有商业标识的形式,也不够突出醒目,客观上不容易使消费者对商品来源产生误认,亦不具备替代商标的功能。因此,重庆同德福公司标注“同德福颂”的行为不属于侵犯商标权意义上的“突出使用”,不构成侵犯商标权。

成都同德福公司的网站上登载的部分“同德福牌”桃片的历史及荣誉,与史料记载的同德福斋铺的历史及荣誉一致,且在其网站上标注了史料来源,但并未举证证明其与同德福斋铺存在何种联系。此外,成都同德福公司还在其产品外包装标明其为“百年老牌”“老字号”“始创于清朝乾隆年间”等字样,而其“同德福TONGDEFU及图”商标核准注册的时间是1998年,就其采取前述标注行为的依据,成都同德福公司亦未举证证明。成都同德福公司的前述行为与事实不符,容易使消费者对于其品牌的起源、历史及其与同德福斋铺的关系产生误解,进而取得竞争上的优势,构成虚假宣传,应承担相应的停止侵权、消除影响的民事责任。

2、“东风”柴油机贴牌加工商标侵权纠纷案。

【案情简介】

上海柴油机股份有限公司(以下简称上柴公司)在柴油机等商品上注册了“东风”图文组合商标,2000年,上述商标被认定为驰名商标。

2013年10月1日,江苏常佳金峰动力机械有限公司(以下简称常佳公司)与印尼PT ADI公司签订委托书,即PT ADI公司以“DONG FENG(东风)”商标持有人的身份委托常佳公司以该商标生产柴油机及柴油机组件,出口后仅可以在印尼销售。印尼PT ADI公司是一家在印尼注册成立的公司,其于1987年1月在印尼注册“东风 DONG FENG”商标,核定于柴油发动机等商品上。

2013年10月8日,常佳公司向常州海关申报出口柴油机配件,运抵国印尼,该批货物上的标识与上柴公司涉案商标相同,与印尼PT ADI公司的商标亦相同。上柴公司主张常佳公司未经其许可,在柴油机等同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,构成商标侵权,遂向法院提起诉讼。

【判决结果】

判决常佳公司停止侵权、赔偿损失10万元及为制止侵权行为所支付的合理开支。

【案件评析】

虽然常佳公司的行为属于涉外贴牌加工行为,但常佳公司系明知上柴公司涉案“东风”商标为驰名商标,仍然接受境外委托,在被控侵权产品柴油机及柴油机组件上使用与上柴公司“东风”商标相同的商标,未尽到合理注意与避让义务,实质性损害了上柴公司的利益,侵犯了上柴公司注册商标专用权。

第一,上柴公司的涉案“东风”商标历史悠久,经过其长期使用,已经被认定为驰名商标。而印尼PT ADI公司在印度尼西亚注册中文“东风”商标的时间为1987年,晚于上柴公司“东风”商标在我国首次注册的时间以及“东风”牌柴油机出口印度尼西亚的时间。

第二,印尼PT ADI公司注册“东风”商标不具有正当性。印度尼西亚使用的官方通用语言为印度尼西亚语,但印尼PT ADI公司却在“东风”牌柴油机早在上世纪60年代即进入印度尼西亚市场后,于1987年在印度尼西亚注册与上柴公司“东风”商标相同的商标,即以中文“东风”与汉语拼音“dong feng”为主要部分,其注册明显不合理。其返回中国委托贴牌生产,且贴附与上柴公司“东风”商标相同的商标,明显给上柴公司造成实质性损害。

第三,常佳公司作为接受印尼PT ADI公司委托贴牌生产的国内加工商,应当知晓上柴公司涉案商标系驰名商标,也应当知晓上柴公司与印尼PT ADI公司就“东风”商标在印度尼西亚长期存在纠纷,且其曾经承诺过不再侵权,但其仍受托印尼PT ADI公司贴牌生产,未尽到合理注意与避让义务。

综上,常佳公司的行为侵犯了上柴公司的注册商标专用权,应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。


委 员 会 动 态

1、2016年4月17日知识产权业务委员会第一次会议在江苏圣典(徐州)律师事务所隆重召开。

2016年4月17日上午9时,市律协知识产权业务委员会第一次会议在江苏圣典(徐州)律师事务所隆重召开,徐州律协副会长岳松、监事张茂军及委员会委员参加了此次会议。会议由主任韩颖主持。

会议在韩颖主任的主持下依照会议议程进行。首先,业务委员会韩颖主任传达省律协知产委会议精神,宣布本业务委员会副主任及委员名单,依次由各业务委员做自我介绍。

其后,韩颖主任介绍本年度业务委员会计划,各业务委员就年度计划提出意见和建议、确定委员会工作内容,讨论并通过市律协知识产权业务委员会工作制度。确定市律协知识产权业务委员会秘书人员的选任。

会议尾声,律师协会分管会长岳松进行了总结性发言,监事人员发表监事词,会议在轻松愉快的氛围中结束。

2、成功举办“《专利侵权纠纷司法解释》重点问题理解与适用”专题讲座活动。

2016年5月11日下午,由徐州市律师协会知识产权业务委员会组织的“《专利侵权纠纷司法解释》重点问题理解与适用 ”专题讲座在江苏圣典(徐州)律师事务所会议室举行

此次讲座特邀中华全国专利代理人协会理事,江苏省律师协会知识产权业务委员会副主任,知识产权资深专家程化铭律师主讲授课。讲座中,程主任结合自身丰富的实践经验,理论联系实际,对专题内容进行深入浅出的讲解。

最后,知识产权业务委员会韩颖主任代表全体律师对程主任的精彩讲解表示感谢。参会律师纷纷表示,此次活动不仅增强了对司法解释的理解和适用能力,更进一步提高了办理专利案件的能力,希望知产委能够经常举办这样的类似专题活动。


律 师 随 笔

1、专利抵触申请认定及不侵权抗辩思路

? ?一、何为抵触申请:

? ?根据专利法22条2款的规定,在发明或者实用新型新颖性的判断中,由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型,在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件,损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便,在判断新颖性时,将这种损害新颖性的专利申请,称为抵触申请。

? 二、如何认定抵触申请:

? ?第一,在先申请的申请日(有优先权的是指优先权日)早于在后申请的公开日期,但不包括两件申请的申请日相同的情况;

? ?第二,在先申请的公开日期晚于在后申请的申请日,包括在先申请的公开日期与在后申请的申请日相同的情况,在先申请为发明专利申请的情况下,所述公开日是指《专利法》三十四条规定的公布日,在先申请为实用新型专利申请的情况下,所述公开日期是指授权公告日;

? ?第三,在后申请的权利要求所要求保护的发明或实用新型已经被在先申请的整个申请文件所披露。

? ?三、抵触申请抗辩相关规定:

? ?有关抵触申请专利侵权抗辩,法律及司法解释并未明文作出适用规定。散见于:

? ?1、最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号);

? ?2、《能动司法,服务大局,努力实现知识产权审判工作新发展──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》(2010年4月28日)规定有:

被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案或者外观设计主张其不构成专利侵权的,可以参照现有技术或者现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。

3、北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》127规定有:

抵触申请不属于现有技术,不能作为现有技术抗辩的理由。但是,被诉侵权人主张其实施的是属于抵触申请的专利的,可以参照本指南第125条关于现有技术抗辩的规定予以处理。

4、上海市高级人民法院《专利侵权纠纷审理指引》14规定有:

在相同侵权中,被控侵权技术方案与抵触申请中的技术方案相同时,可类推适用现有技术抗辩。

被诉侵权人以实施的技术是抵触申请中公开的技术方案主张不构成专利侵权的,在相同侵权中才可以类推适用现有技术抗辩,且被控侵权技术方案与抵触申请中公开的技术方案相同时,不侵权抗辩才能够成立。

? ?四、抵触申请抗辩司法适用判例

1、再审申请人慈溪市博生塑料制品有限公司与被申请人陈剑侵害实用新型专利权纠纷案中由于抵触申请与现有技术均可以用于评价涉案专利的新颖性。因此,如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开,则相较于抵触申请亦不应被授予专利权,相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此,被诉侵权人以其实施的技术属于抵触申请为由,主张未侵犯涉案专利权的,人民法院可以参照适用专利法第六十二条、侵犯专利司法解释第十四条等有关现有技术抗辩的规定,对抵触申请抗辩进行认定。

2、原告郭其伟与被告深圳浩特尔电子技术有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案中被告深圳浩特尔公司选择以我国台湾地区的抵触申请专利设计作不侵权抗辩,该专利的申请日在涉案专利申请日之前,被告可以援引该设计比照现有设计进行抗辩。

3、被评选为2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例的上诉人黄泽凤因与被上诉人李健开侵犯外观设计专利权纠纷案中上诉人黄泽凤提交的对比文件三为网板折叠圆桌,该外观设计专利(注:抵触申请)的申请日在涉案专利申请日之前,上诉人可以援引该证据比照现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩。

五、抵触申请抗辩注意事项

第一,在先申请的主体。2008年修改前的《专利法》规定抵触申请只能是“他人”提出的在先申请,出于禁止重复授权的考虑,在修改后的《专利法》中已取消这一规定,明确在先申请的主体为任何单位及个人,包括在后专利申请的申请人。 ?

第二,确定是否存在抵触申请,不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书,而且要查阅其说明书(包括附图),应当以其全文内容为准。

第三,抵触申请仅仅可以被用来单独评价涉案专利权的新颖性。因此,只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开,才能认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权的技术方案相较于抵触申请具有新颖性,或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有技术或者公知常识结合后进行抗辩的,抵触申请抗辩均不能成立。

2、论商标合理使用的种类

商标的合理使用,是指在一定条件之下非商标权人可以使用他人的商标而不构成侵权。

基于知识产权的立法目的不难看出,权利人与社会公众的利益平衡始终是知识产权法试图达到的法律效果,为了实现这一目的,权利限制成为必不可少的重要手段。于是,肇端于版权法领域的合理使用制度开始进入商标法领域并逐渐形成成熟的理论体系。使用出于善意,不是作为商标使用和使用只是为了描述自己的商品,这些构成要件在法律界已基本达成共识。

事实上,商标合理使用制度已经成为国际公约和各国商标法有关商标权限制的核心内容之一。例如,《TRIPS协议》第17条对商标权的限制作了原则性规定:“成员可规定商标权的有限例外,诸如对说明性词汇的合理使用之类,只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益。”《欧共体协调成员国商标立法一号指令》第6条规定,商标赋予其所有人的权利不得用来禁止第三人在商业中使用其姓名和地址;使用有关商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、地理来源,或商品的生产年代或服务的提供年代,或商品或服务的其他特征的指示。美国《兰哈姆法》第33条明确规定: “将并非作为商标,而是对有关当事人在自己的商业上的个人名称的使用,或对与该当事人有合法利益关系的任何人的个人名称的使用,或对该当事人的商品或服务,或其地理产地有叙述性的名词或图形的使用,作为合理使用;当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当地、诚实地使用”。

商标合理使用行为的种类

根据使用目的的不同,可以将商标合理使用细分为指示性合理使用、描述性合理使用、滑稽模仿合理使用和基于公共利益或者其他合理理由的合理使用

(一)指示性合理使用

指示性使用是指仅为指明产品、服务的种类而使用他人的商标。例如汽车零部件销售商店、汽车维修站在店铺招牌上使用“奔驰”、“本田”的汽车商标,主要目的是为了表明该店的相关服务项目,并非为了搭便车,一般也不会导致相关消费者的混淆和误认,因此应当被排除在商标侵权的范围之外。必须指出的是,在此种情形下,对相应商标的使用应标明自己是“独立服务”,而不应出现“某某品牌服务中心”、“特约维修”或“指定专营店”等字样。
? ?(二)描述性合理使用

描述性合理使用是指叙述性使用,即使用他人商标要素只是为了说明或者描述自己的商品或者服务。由于叙述性商标本身属于叙述、说明事物特征或者地理名称的词汇,因此即使他人加以商业性使用,只要具有合理理由,商标权人就无权阻止。例如,“熏衣草”商标的所有人无权禁止含有薰衣草成分的其他品牌手帕纸外包装上非突出使用“薰衣草”字样。

? ?(三)滑稽模仿合理使用

? ?滑稽模仿又称戏仿,源于着作权法,进入商标法领域后,主要发生在涉及知名商标的领域,因为只有对消费者耳濡目染的商标进行模仿,才能让消费者成功联想并达到预期效果。借鉴美国在商标滑稽模仿方面的司法实践,裁量滑稽模仿是否构成商标合理使用时需要考虑以下内容:

? ?1、滑稽模仿必须是对他人商标的非商业性利用。换言之,使用他人商标是

出于滑稽模仿的目的,而非对其进行商标意义上的使用。

? ?2、滑稽模仿的标识必须不与他人原有商标构成混淆。滑稽模仿虽然是基于

他人商标的模仿,但必须要让消费者能够成功区分而不与他人商标构成混淆,这是区别滑稽模仿和商标侵权的重要标准。

? ?3、滑稽模仿必须不构成对他人原有商标的淡化。

? ?4、达到了明显的讽刺、幽默效果。

? ?(四)基于公共利益或者其他合理理由的合理使用

主要包括在字典中的使用、新闻报道中使用、公务活动使用、为课堂教学或科学研究使用等。

其中,在字典中使用他人的注册商标,是基于公共利益的考虑,性质上属于公共利益性质的使用,因此是商标非商业性使用的一种方式。但是,在字典中使用时,为了避免读者将他人的商标理解为商品的通用名称,产生淡化他人商标的后果,有的国家或国际组织的商标法还赋予了商标权人的字典订正权。例如《欧共体商标条例》第10条特别规定:“如果共同体商标编入词典、百科全书或者类似参考书,给人的印象好像成为注册指定商品或服务的通用名称,出版社应当根据共同体商标所有人的要求,保证至少在最近出版时,注明该词为注册商标。”

在新闻报道中合理使用是指在媒体中引用该商标进行新闻报道或者客观评论。美国反淡化法规定,任何形式的新闻报道或者评论都不得视为淡化,商标所有权人不得以声誉受损起诉新闻记者。

在公务活动中使用,是指国家机关为执法需要,将商标标识在某些场合向公众张贴,或者为审理案件将他人商标图案复制供办案人员使用等。

在课堂活科研中使用,是指教师或科研人员在教学或科研中因为工作需要使用他人商标,只要没有故意诋毁而损害商标声誉,就应当属于合理使用。


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